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近期可謂中國富豪的多事之秋。從劉曉慶到揚斌,從牟其中到仰融,從周正毅到孫大午等紛紛傳出觸礁法律的新聞,其影響之大,令海內外震動。而一連串的新罪名也令公眾目不暇接:非法集資罪、虛假出資罪、合同詐騙罪、對單位行賄罪、單位行賄罪、非法操縱股票交易價格罪、信用證詐騙罪等等,令企業家們膽戰心驚。企業這艘“航船”應該駛向何方,如何避開這些“暗礁”呢?《中國民營經濟》記者帶著這樣的問題,走訪了北京集佳律師事務所律師、北京大學法學博士滕祥志。
 記者:您最近在企業家高層論壇上推出的《從企業家觸礁法律的典型案例看企業家行為的法律邊界》的演講引起強烈反響。根據您的分析,在轉型期大量出臺各種紛繁復雜法律規定的情況下,您認為當代的企業家應該如何看待企業的法律風險和法律邊界?
  滕祥志:中國正處在走向政治文明和法治社會的轉型期,一些游戲規則也在發生靜悄悄的變化。企業在實際運行當中稍不小心就會埋下法律隱患。簡單說來,我認為新時代的企業家應該補兩門課:一門是“補政治課”,另一門是“補法律課”。所謂補政治課就是企業家要講政治,關心政治,了解黨和國家的大政方針,這樣才會在企業的實際操作中游刃有余;所謂“補法律課”就是樹立法律風險意識,了解并掌握一些基本的法律常識,正確認識企業家行為的法律邊界,作到防微杜漸,有備無患。
  記者:我知道您有非常豐富的律師執業經驗,具體地說,您認為企業在哪些地方出問題的頻率比較高,他們具體應該注意哪些法律風險呢?
   滕祥志:這個問題比較大,但我試著分解來談:
   一是憲法風險。
 憲法聽起來很抽象,其實離我們最近。企業經營有時也可能面臨憲法難題。有一個案例,四川大學的一個大學生,畢業后向中國人民銀行某分行求職,但銀行有個規定,身高1.65米以下的不予錄用,這個大學生因身高只有1.60米而被拒之門外,大學生自覺很優秀,一腔熱情,卻因身高不足而遭遇“閉門羹”,他認為銀行侵犯了他平等就業的權力,遂起訴銀行身高歧視有違平等權。據報載美國微軟公司的一個黑人職員,他工作多年總得不到提升,在被迫辭職后起訴微軟種族歧視,最后微軟不得不以賠償職員損失將案子了結。最近傳出某著名外資企業涉嫌使用童工。峨眉山國家森林公園前幾年曾遭遇收費價格歧視訴訟。了解憲法和憲法的變遷至關重要。
   二是行政違法風險。
   簡而言之,調整行政法律關系、設定行政權力的法律邊界及行政相對人行使行政救濟的途徑的法律規范,統稱行政法。現代社會行政管理活動范圍日益擴大,行政權力的法律邊界就愈益復雜。從某種意義上說,行政權力的法律邊界也是企業行為的法律邊界,企業家必須對其所涉行業的法律、法規、部門規章、規范性文件等了如指掌,否則隨時都可能越界構成行政違法。此外,隨時提防行政權超越法律的邊界侵犯企業權益,也有必要準確把握行政權的法律依據,行政執法的法律依據。舉例說,如果某一行政執法人員要求對企業進行“執法檢查”,企業有權要求其:(1)表明身份并出示有關執法證件(工作證、稽查證、警官證、介紹信等),對拒不表明合法身份者,可以拒絕接待。(2)詢問本企業應該作何配合工作,并要求其指出相關法律依據。對不能指出相關法律依據者,企業可以拒絕接受檢查。(3)對確有法律依據者,應核實相關證件、法律依據、工作單位電話,并將所在單位名稱、執法者本人姓名等記錄在案備查。(4)對大額行政處罰可以要求舉行聽政會。大額行政處罰須聽取被處罰者的申辯和陳述。等等。企業善于保護自身合法權益反過來優化了行政執法環境,有力抵制行政主體的行政違法行為。
   三、稅法風險。
 在我受理的案子中,我發現有些企業很不規范,不開發票、不入賬、多列支出,少列收入等等問題,企業戰略規劃不考慮稅務成本,企業收并購不考慮稅收事項,其實這些都是法律風險,如果不避開這些暗礁,很可能會翻船。中小企業如何實現自身強大的創新能力和經濟活力,“合理避稅”或許可算一條可行之道。但是要“合理避稅”也應認真咨詢法律專家。現在市面上流行一種所謂的“合理避稅”或所謂“稅務籌劃”,其實,從法律的角度審視,這些“合理避稅”或“稅務籌劃”的案例并不一定經得起時間和法律考驗。就本人所知,北京、上海、廣州查處的幾起涉稅大要案,幾乎每一個案件背后都有一些著名的跨國財務(會計)公司對其進行“稅務籌劃”的影子,筆者不否認“稅務籌劃”也許在某些情形下合法,但是,并不是所有的從財務角度所做的“稅務籌劃”在法律上都站得住腳。在“稅務籌劃”的合法性認定上咨詢律師的專業意見十分必要。
    四、勞工糾紛風險。
 企業運行中可能會遇到勞動爭議問題,一般地說,勞動爭議產生于勞動者與用人單位各自享有的權利和承擔義務之間的沖突。其主要表現為三個方面:一是因企業開除、除名、辭退職工和職工辭職發生的爭議;二是因執行國家有關工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規定發生的爭議;三是履行勞動合同發生的爭議。有時勞動爭議還和商業秘密保護,反不正當競爭糾纏在一起。勞動爭議的解決有兩種途徑,一是在企業內部和解;二是直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,對仲裁裁決不服可向法院起訴。我們都知道早年深圳經常發生勞工糾紛,工人斷臂、斷腿賠償事件,現在隨著法律的完善,賠償的額度也在增加,如果再發生這樣的事件,賠償成本勢必加大,甚至無法再恢復元氣。勞工問題可能在5-10年內成為熱點問題。所以企業家一定要重視勞工權利的保護。對外資企業來說,特別應注意避免勞工糾紛和民族情感糾纏在一起。
   五、合同法律風險。
   現代社會民商事活動極其復雜。幾乎每一項交易背后都有合同法律關系的影子。根據我的執業經驗,中國企業不大重視合同簽訂前的風險防范。往往在一單重要業務快要成交簽訂合同之時才想起找律師“隨便看看”合同文本。而且也不愿意就法律服務支付足額的律師費。以小時計費在中國法律服務收費方式中不站主導地位就說明了這一點。中國企業在跟外國企業打交道時,由于前期并不聘請律師,在快要簽訂合同時才讓律師匆匆介入,這時,往往法律文件皆以外方律師起草的合同為藍本,在要討論修改合同文本要么時間上不容許,要么客觀上也不可能。由于中國企業簽訂合同很輕率,也不存在董事會合同審批制度和總法律顧問把關制度,從而導致糾紛增多,矛盾出現后損失難以彌補。而且,中國企業往往愿意將法律顧問室設置為企業的內部機構,在組織結構上處于從屬和下屬機構,這就使得法律顧問的作用和地位大打折扣。遭遇合同詐騙之后再訴諸法律或請求律師幫助的案例并不少見。
   六、不正當競爭風險。
 企業在競爭過程當中稍不注意容易發生詆毀商譽、假冒商標、假冒專利、侵犯商業秘密、侵犯知識產權等行為,這些都極易惹起官司,甚至構成犯罪。有的人采用丑化或者沾污他人商譽的行為,來損害和打擊競爭對手。比如將別人護膚品上的商標在廁所潔具等產品上使用,則可能引起該護膚品消費者不舒服的感覺,從而拒絕再購買該護膚品,如此一來,自己的護膚品則可以借機搶占市場。使用他人商標還有一種隱藏的方式,就是注冊別人的外文商標的中文翻譯名稱。江蘇某公司曾成功注冊了“雅虎”中文商標,擁有“Yahoo”商標權的雅虎網站雖提出異議,也無濟于事。前幾年貴州“老干媽”和湖南“老干媽”的一場官司至今叫人記憶憂新。有些商品是以其發明人或者創始人的肖像來作為商標的,有的人竟也能想到規避的辦法,曾有企業找了一個與“王致和”(肖像)長得很相近的人,將其肖像用來申請注冊商標。還有的人把他人商標進行肢解注冊,從而達到規避法律的目的。再如,分別注冊“四長”、 “虹川”商標,在使用時,將這兩個商標并排使用在同一商品上,同時突出“長”字和 “虹” 字,比如用一樣字體、字形、字號及顏色,而淡化“四”字和“川”字,且用另一種字體、字形、字號及顏色。這樣看起來,就很像是“四川長虹”了。這是典型的不正當競爭行為。最近傳出的“思科”在美國訴“華為”公司,日本“豐田”在北京訴“吉利”公司等案件,都與知識產權有關。企業既要小心翼翼保護好知識產權,又要不逾越反不正當競爭法的法律邊界。
   七、刑法風險
 本人發現,近期觸礁法律的企業家大部分倒在97年頒布實施的新《刑法》的新罪名之下。比如牟其中因“信用證詐騙罪”被判處無期徒刑,孫大午被指控涉嫌“非法集資罪”。楊斌的案子更不例外,幾乎全是新《刑法》的新罪名。周正毅被指控涉嫌“虛假出資罪”和“操縱股票交易價格罪”。可見,這些企業家對新《刑法》不太重視也不了解。還有的企業家與黑惡勢力糾纏在一起。其實,《刑法》設定的法律邊界是頭等重要的法律邊界,企業家有必要認真掌握,認真學習。否則,觸犯刑律的結果是付出喪失人身自由的代價。有些企業設計公司戰略時不考慮法律風險(尤其是刑法風險)其后果十分嚴重,遭受的打擊往往是毀滅性的。刑法風險雖然在最后談到,但卻是頭等重要的法律風險。我國《刑法》規定了許多“空白罪狀”,還有許多單行法律中設定了許多刑事法律規范,比如《商標法》、《專利法》、《土地法》、《文物保護法》、《稅收征收管理法》等均規定有刑事法律規范。最高人民檢察院和最高人民法院有十分豐富的關于適用刑法的司法解釋。對此應該引起特別的注意。
   記者:當代企業聘請法律顧問是不是非常必要的?
   滕祥志:我覺得非常必要。從世界范圍來看,歐美企業用于支付法律服務方面的費用占公司總收入0.25%-0.5%,亞洲公司占0.1% ,中國的大型企業也才占 0.01%,中小企業更是微乎其微。歐美企業總法律顧問應該對公司高管、董事會直接負責。有些法律顧問本人就是公司董事會成員。其實在企業的運行過程中,會遇到很多法律問題,有些問題完全可以自己解決,有些問題雖然也可以自己解決,但是可能效果不好,或者作了錯誤的選擇,以致產生更多的問題,因此聘請法律顧問還是有必要的。法律顧問的作用并不僅僅是出了問題幫企業打官司,而是使企業少打官司甚至不打官司。最好是和獨立執業的律師建立長期的法律顧問關系,讓律師幫助處理日常法律事務。事前的規范比事后彌補更奏效。
   記者:您能不能簡單說明一下轉型期企業家直面其行為的法律風險和法律邊界的緊迫性和必要性?
 滕祥志:好的。現代社會交易越來越復雜,法律也越來越復雜,企業和企業家面臨的法律風險隨之增大。當代企業家要正確認識行為的法律邊界有時不太容易甚至很困難。“跟著感覺走”的年代已經過去,游戲的形式和游戲規則正在發生改變。重視專業律師的法律服務并為此付費已經變得十分必要。律師幫助當事人找“關系”“擺平”官司的執業風險正在加大,因此,試圖請律師找“關系”“搞定”官司的成本高于事前防范的成本。而且請律師找“關系”“搞定”官司本身也是一筆既不合算也不合法的買賣,因此,正確認識企業家行為的法律風險和法律邊界已經變得刻不容緩。
 

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