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 一、建筑施工企業與包工頭招用的勞動者之間不存在勞動關系
原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”。首先從文義解釋,該通知使用的概念是“用工主體”而非“用人單位”,而“用工主體”并非勞動法上的概念;由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任,并未規定具備用工主體資格的發包方與該組織或自然人招用的人員形成勞動關系。其次從勞動關系的實質分析。勞動關系是指用人單位招用勞動者為其成員,勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。包工頭以自己的名義招用勞動者,勞動者也明知其是為包工頭打工,接受包工頭管理并從包工頭處領取報酬。建筑施工企業與勞動者之間既沒建立勞動關系的合意,也沒有勞動關系的實質和外觀,并未建立勞動關系。
事實上,建筑施工企業、包工頭以及勞動者三者之間存在兩種法律關系,即建筑施工企業與包工頭之間的建設工程承包(加工承攬)關系,包工頭與勞動者之間的雇傭關系。否則由包工頭自行招用的勞動者均可請求與建筑企業確認存在勞動關系,并進而要求雙倍工資、社會保險、經濟補償金、賠償金等,這顯然是不合適的。如果僅將其限定在因工傷亡的勞動者與建筑施工企業之間存在勞動關系,則將會導致一種邏輯上的矛盾:因工傷亡的勞動者與建筑施工企業存在勞動關系,在同樣場所工作、具備同樣情形的其他勞動者與建筑施工企業之間不存在勞動關系,難以自洽。
二、建筑施工企業對包工頭招用的勞動者承擔的是替代責任。建筑施工企業本應將工程轉包或分包給具備用工主體資格的組織,但違法將其分包給包工頭,那么勞動者發生因工傷亡時,就由其替代包工頭承擔工傷保險責任。

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